人工智能能夠通過智能數(shù)據(jù)處理和分析工具幫助企業(yè)在產(chǎn)出、定價(jià)和其他商業(yè)決策上占據(jù)優(yōu)勢，進(jìn)而維持或者取得市場優(yōu)勢，這對各國反壟斷執(zhí)法提出了挑戰(zhàn)。

為保護(hù)消費(fèi)者利益、維護(hù)市場公平競爭，美國、德國和歐盟等國家和地區(qū)已經(jīng)對算法共謀、巨型高科技企業(yè)濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)等有所重視。

在修改《反壟斷法》時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)關(guān)注人工智能等新技術(shù)給市場競爭和創(chuàng)新帶來的積極和消極影響。

當(dāng)前以算法為核心的人工智能已經(jīng)成為社會(huì)討論的熱門話題。人工智能在為社會(huì)進(jìn)步提供巨大動(dòng)力的同時(shí)，也為反壟斷執(zhí)法帶來了深遠(yuǎn)的影響。

當(dāng)前人工智能已經(jīng)開始超越靜態(tài)、以固定數(shù)值為基礎(chǔ)預(yù)先設(shè)置公式的定價(jià)算法。人工智能完全可以以超越人類大腦的能力處理數(shù)據(jù)，并與其他計(jì)算機(jī)進(jìn)行交流；它能夠通過智能數(shù)據(jù)處理和分析工具幫助企業(yè)在產(chǎn)出、定價(jià)和其他商業(yè)決策上占據(jù)優(yōu)勢，進(jìn)而維持或者取得市場優(yōu)勢。有鑒于此，人工智能為代表的新技術(shù)已經(jīng)對全球各國反壟斷執(zhí)法提出了挑戰(zhàn)。

算法成為共謀壟斷的工具

實(shí)踐中，算法已經(jīng)成為經(jīng)營者共謀達(dá)成壟斷協(xié)議的工具。這里的壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

2015年12月，美國司法部對丹尼爾·威廉·阿斯頓及其Trod公司通過亞馬遜平臺(tái)在線固定銷售價(jià)格的行為提起指控。美國司法部指出，阿斯頓、浦金斯以及其他當(dāng)事人共謀使用特殊定價(jià)算法和計(jì)算機(jī)軟件協(xié)調(diào)價(jià)格。由于賣方存在價(jià)格協(xié)調(diào)行為，因此購買者選擇任一賣方都會(huì)面臨就同一產(chǎn)品支付相同價(jià)格的情況，從而消除了賣方之間的價(jià)格競爭。浦金斯案是美國第一起在線市場反托拉斯刑事案件。美國司法部強(qiáng)調(diào)絕不容許企業(yè)使用復(fù)雜的價(jià)格算法在互聯(lián)網(wǎng)上從事反競爭行為，在線市場與線下市場同樣應(yīng)當(dāng)是自由和公平的。

在歐盟，歐盟委員會(huì)同樣對企業(yè)使用算法進(jìn)行共謀定價(jià)給予了足夠重視。歐盟委員會(huì)近來著手調(diào)查了Alphabet旗下谷歌公司涉嫌使用其搜索算法等早期人工智能技術(shù)打擊競爭對手和支持自身廣告與購物體驗(yàn)的行為。在討論算法如何違反歐盟競爭法時(shí)，歐盟委員會(huì)競爭專員瑪格麗特·威斯塔基爾明確指出，定價(jià)算法不能以準(zhǔn)許其共謀的方式進(jìn)行設(shè)計(jì)，且企業(yè)不能免除隱藏在計(jì)算機(jī)程序后面的共謀責(zé)任。

與定價(jià)算法相同，人工智能監(jiān)控價(jià)格的能力在復(fù)雜程度和有效性方面顯著增加，遠(yuǎn)超人們的預(yù)期。人工智能在計(jì)算機(jī)上實(shí)現(xiàn)時(shí)有兩種不同的方式。一種是采用傳統(tǒng)的編程技術(shù)，即工程學(xué)方法，它使系統(tǒng)呈現(xiàn)智能的效果，而不考慮所用方法是否與人或動(dòng)物機(jī)體所用的方法相同。另一種是模擬法，它在實(shí)現(xiàn)方法和效果上與人類或生物機(jī)體所用的方法相同或相類似，如人工智能網(wǎng)絡(luò)和遺傳算法。無論使用哪種實(shí)現(xiàn)方式，人工智能的深度學(xué)習(xí)、跨界融合、人機(jī)協(xié)同、群智開放和自主智能等特點(diǎn)都將使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)共謀行為的可能性變得異常困難和不易，這是因?yàn)橐运惴楹诵牡娜斯ぶ悄苣軌蚩焖俜窒?a target="_blank">信息，并在人們無法意識(shí)到發(fā)生變化的情況下迅速作出調(diào)整和決定；機(jī)器人也不會(huì)留下任何可以作為證據(jù)的電子通信或者語音通話的痕跡。

此外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將不得不決定適用于人類的反壟斷法律標(biāo)準(zhǔn)是否也能夠擴(kuò)大適用于人工智能的不當(dāng)行為。例如，經(jīng)營者通常對其員工違反反壟斷法的協(xié)同行為承擔(dān)責(zé)任。然而，如果出現(xiàn)兩個(gè)經(jīng)營者獨(dú)立運(yùn)用各自的人工智能設(shè)定各自的市場價(jià)格，最初這兩個(gè)經(jīng)營者沒有共謀從事橫向固定價(jià)格的意圖，然而人工智能通過學(xué)習(xí)突然開始自動(dòng)相互交流和協(xié)調(diào)并進(jìn)而實(shí)施相同價(jià)格時(shí)，情況就變得復(fù)雜多了。

有些學(xué)者認(rèn)為，正如企業(yè)應(yīng)當(dāng)為其員工的不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任一樣，它們也應(yīng)當(dāng)為人工智能的不當(dāng)行為承擔(dān)法律責(zé)任。鑒于人工智能的程序化特征，企業(yè)在某種程度上能夠控制或者限制其人工智能的行為。因此，針對人工智能的不當(dāng)行為處罰企業(yè)似乎與針對員工不當(dāng)行為處罰企業(yè)任何區(qū)別。

然而，其他學(xué)者則認(rèn)為，人工智能有其特殊的一面，這使得人工智能的不當(dāng)行為在實(shí)體法上應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。例如，執(zhí)法者對人工智能的不適當(dāng)行為施加與人類違法行為相同的責(zé)任可能會(huì)限制人工智能在市場內(nèi)的普及和應(yīng)用，從而使生產(chǎn)者和消費(fèi)者都難以獲得人工智能有效定價(jià)所帶來的市場效率。此外，那種認(rèn)為人工智能會(huì)像人類一樣對某些機(jī)制作出反應(yīng)是將人工智能看成人類的一種假設(shè)。鑒于人工智能不可能為法律機(jī)制所嚇阻，因此這種假設(shè)存在先天不足。人工智能很有可能會(huì)忽略這些法律機(jī)制，這是因?yàn)樗鼈兛赡芨鼮槌绦蚧瘡亩约兇饨?jīng)濟(jì)或者金錢的方式來衡量商業(yè)決策的成本收益。

巨型平臺(tái)可能濫用市場支配地位

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中，平臺(tái)的優(yōu)勢日益明顯，競爭也日趨激烈。平臺(tái)企業(yè)以良好信任的機(jī)制為基礎(chǔ)，吸引了廣泛的市場參與者，進(jìn)而為用戶提供有效的產(chǎn)品（或者服務(wù)）搜索和供需匹配。這種平臺(tái)通常存在直接或者間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)規(guī)模有關(guān)，是指某一用戶通過享受服務(wù)獲得的效用隨服務(wù)用戶數(shù)量的增長而提高，如社交平臺(tái)等；間接網(wǎng)絡(luò)是指平臺(tái)一邊市場的用戶數(shù)量增多能夠使平臺(tái)對另一邊市場變得更具有吸引力，如電子商務(wù)平臺(tái)和搜索引擎等。平臺(tái)還具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，在創(chuàng)新的支持下能夠迅速形成規(guī)模。當(dāng)然，產(chǎn)品或者服務(wù)同質(zhì)化的平臺(tái)間其競爭也是極為激烈的。此外，由于服務(wù)的便捷性及其用戶粘性，形成數(shù)字壟斷的平臺(tái)很容易鎖定消費(fèi)群體。

巨型平臺(tái)企業(yè)積極發(fā)展人工智能技術(shù)以鞏固市場支配地位。在美國，根據(jù)CB Insights投資研究公司的統(tǒng)計(jì)，2002年以來，200多家人工智能初創(chuàng)企業(yè)被收購；自2012年以來，人工智能初創(chuàng)企業(yè)的股權(quán)融資超過了149億美元，總交易數(shù)達(dá)到了2250筆；2017年第一季度發(fā)生在人工智能領(lǐng)域的并購就超過了30起。蘋果、谷歌、微軟、臉書、亞馬遜等巨型平臺(tái)企業(yè)在人工智能領(lǐng)域的投資和研發(fā)，使得它們在操作系統(tǒng)、社交和電子商務(wù)等平臺(tái)的市場支配地位更為鞏固。

需要指出的是，相關(guān)市場的支配地位本身并不構(gòu)成違反反壟斷法，濫用市場支配地位則是中國和歐盟等國家和地區(qū)的法律所禁止的。這種濫用通常理解為排他性行為和剝削性行為。前者是指一個(gè)經(jīng)營者通過提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或者服務(wù)之外的其他方式如捆綁與搭售、掠奪性定價(jià)、拒絕交易以及市場擠壓等排除實(shí)際或者潛在競爭對手的行為；后者是指通過諸如不公平高價(jià)等方式直接損害消費(fèi)者的行為。

巨型平臺(tái)企業(yè)濫用市場支配地位的行為已經(jīng)引起了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重視。歐盟委員會(huì)在2017年“谷歌比較購物服務(wù)案”中對谷歌重罰24.2億歐元。歐盟委員會(huì)指出，谷歌在整個(gè)歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)通用搜索服務(wù)市場具有支配地位；歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)范圍內(nèi)的競爭性比較購物服務(wù)，容易被谷歌的專用算法降級；谷歌濫用市場支配地位為其比較購物服務(wù)提供違法競爭優(yōu)勢。歐盟委員會(huì)在2018年7月18日又公布了對谷歌安卓手機(jī)操作系統(tǒng)案的處罰公告，對谷歌處以高達(dá)43.4億歐元的罰款。歐盟委員會(huì)指出，谷歌對安卓設(shè)備生產(chǎn)商和移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商實(shí)施非法限制行為以鞏固其在通用互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)市場上的支配地位，這種做法剝奪了競爭對手創(chuàng)新與競爭的機(jī)會(huì)。

在歐盟的巨額罰單之后，美國國會(huì)更多議員已經(jīng)要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)啟動(dòng)對谷歌和母公司Alphabet的反壟斷調(diào)查。2018年5月31日，國會(huì)民主黨議員埃里森致信聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)指出，鑒于歐盟委員會(huì)采取的懲罰措施，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)應(yīng)該調(diào)查谷歌是否在美國存在類似的行為，以及這樣的行為是否違反了美國的競爭法。

鑒于未來擁有人工智能技術(shù)的巨型平臺(tái)企業(yè)仍然存在濫用市場支配地位行為的可能性，且這種行為更難發(fā)現(xiàn)和查明，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有必要對法律進(jìn)行修改以保護(hù)消費(fèi)者在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的利益。實(shí)踐中，德國等國家已經(jīng)著手實(shí)施相關(guān)制度。例如，德國在其2017年6月實(shí)施的德國《反對限制競爭法》第9修正案中明確指出，為評估多邊市場和網(wǎng)絡(luò)的市場勢力，應(yīng)當(dāng)考慮的因素有：直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)；用戶對多個(gè)服務(wù)提供商的平行使用；結(jié)合網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)；獲得競爭性數(shù)據(jù)的能力；創(chuàng)新壓力等。此外，修訂案還規(guī)定，為競爭評估之目的，即使提供免費(fèi)服務(wù)也應(yīng)認(rèn)定存在市場。這種改變旨在包含消費(fèi)者從免費(fèi)使用金融服務(wù)中獲益的同時(shí)授權(quán)服務(wù)提供商利用其用戶數(shù)據(jù)獲利的情況。

以人工智能為標(biāo)的的經(jīng)營者集中難以規(guī)制

現(xiàn)有的經(jīng)營者集中事先申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，難以覆蓋以人工智能技術(shù)為標(biāo)的實(shí)施的經(jīng)營者集中行為。經(jīng)營者集中事先申報(bào)的門檻是以經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度的營業(yè)額為基礎(chǔ)。在立法中，我國學(xué)習(xí)和參照了歐盟、德國的經(jīng)營者集中事先申報(bào)門檻，即以參與集中經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)和中國境內(nèi)的營業(yè)額為基礎(chǔ)進(jìn)行計(jì)算。然而，當(dāng)前以人工智能、算法和大數(shù)據(jù)為標(biāo)的實(shí)施的經(jīng)營者集中均存在標(biāo)的公司僅有少量收入但存在較高價(jià)值的情況。這些標(biāo)的公司由于難以達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，因此很難進(jìn)入反壟斷執(zhí)法部門的視野，但僅依靠事后控制，又難以有效規(guī)制。

實(shí)踐中，德國《反對限制競爭法》第9修正案已經(jīng)引入了一項(xiàng)新的考慮交易價(jià)值的合并控制標(biāo)準(zhǔn)，即以交易額門檻補(bǔ)充基于營業(yè)額的法定事先申報(bào)門檻。除了營業(yè)額門檻外，德國《反對限制競爭法》調(diào)整的集中還包括：參與企業(yè)的全球營業(yè)額合計(jì)超過5億歐元，合并交易對價(jià)超過4億歐元；至少一家參與企業(yè)在德國境內(nèi)產(chǎn)生的營業(yè)額超過2500萬歐元；并且另一家參與企業(yè)在德國境內(nèi)的營業(yè)額雖然沒有超過500萬歐元，但該企業(yè)存在重大經(jīng)營活動(dòng)。

純粹以人工智能技術(shù)、數(shù)據(jù)為標(biāo)的實(shí)施的經(jīng)營者集中行為也會(huì)為企業(yè)帶來核心優(yōu)勢，同時(shí)給競爭對手造成被動(dòng)。巨型企業(yè)擁有人工智能和大量數(shù)據(jù)會(huì)給小型初創(chuàng)企業(yè)造成市場進(jìn)入壁壘，從而限制一些科技領(lǐng)域的競爭。以臉書收購即時(shí)通信程序WhatsApp為例。臉書通過取得WhatsApp的額外數(shù)據(jù)明顯增加了市場勢力。2017年5月，由于臉書在該收購中提供了誤導(dǎo)信息，歐盟委員會(huì)還對臉書處以1.22億美元的罰款。

然而，部分學(xué)者認(rèn)為，在動(dòng)態(tài)競爭的數(shù)據(jù)市場中，企業(yè)擁有大量數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)并不一定構(gòu)成不正當(dāng)競爭優(yōu)勢。新技術(shù)能夠使中小企業(yè)更為方便地進(jìn)入市場，獲得、儲(chǔ)存和分析它們需要的競爭性數(shù)據(jù)。此外，由于許多數(shù)據(jù)公司提供免費(fèi)服務(wù)，因此反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能很難評估諸如隱私權(quán)和消費(fèi)者保護(hù)等問題。

需要指出的是，歐盟委員會(huì)與美國反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)在評估人工智能技術(shù)企業(yè)的反競爭效果時(shí)存在分歧。歐盟委員會(huì)仔細(xì)審查高技術(shù)企業(yè)對個(gè)人數(shù)據(jù)的使用。例如，在微軟收購領(lǐng)英（LinkedIn）案中，雖然該交易受到了歐盟委員會(huì)的嚴(yán)格審查，然而美國托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)很快批準(zhǔn)了該交易。當(dāng)前，歐盟委員會(huì)對大數(shù)據(jù)的監(jiān)管起到了積極的帶頭作用。這在一定程度上得到了歐盟反壟斷監(jiān)管模式的激勵(lì)，即歐盟委員會(huì)使用反壟斷執(zhí)法工具監(jiān)管數(shù)據(jù)平臺(tái)的個(gè)人隱私侵權(quán)等問題。2014年，歐盟委員會(huì)在調(diào)查臉書收購WhatsApp案中就曾提出不得在服務(wù)中分享用戶數(shù)據(jù)。

今后，反壟斷執(zhí)法者對市場競爭的關(guān)注將更多地是類似人工智能這種特殊工具所產(chǎn)生的反競爭能力和潛在可能性。新技術(shù)的應(yīng)用給我們的法律適用和執(zhí)法工作帶來了新的問題，當(dāng)前以監(jiān)管傳統(tǒng)工業(yè)為基礎(chǔ)的反壟斷立法和執(zhí)法工作面臨多重挑戰(zhàn)，如算法監(jiān)管、違法救濟(jì)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)能力建設(shè)等問題。人工智能技術(shù)的性質(zhì)將促使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)重新審視其對市場監(jiān)管的方法。此外，未來我國在修改《反壟斷法》時(shí)也有必要對人工智能等新技術(shù)給予足夠重視，密切注意其給市場競爭帶來的積極和消極影響。