《反壟斷法》出鞘：IT大佬頭懸利劍(1)

《反壟斷法》出鞘：IT大佬頭懸利劍

“磨劍”十四載后，我國《反壟斷法》終于出鞘，8月1日起正式進入實施階段。這部被稱為“經濟憲法”的法律，在市場經濟中處于崇高的法律地位，其出臺的目的是為了制止違法壟斷和不正當競爭行為。在壟斷企業眾多的IT界，它將掀起一場“反壟風暴”。

微軟、英特爾、騰訊、分眾、國美……IT界大佬們的名單可以拉很長。無論是在歐美，或是日韓，微軟、英特爾這些企業屢屢被提起反壟斷訴訟，而在我國，他們卻一直順風順水、強者恒強。然而隨著《反壟斷法》的實施，情形將發生變化，大佬們將不能濫用市場支配地位進行不正當競爭、限制競爭對手，否則將被反壟斷利劍刺中。

專家解讀

三類行為屬壟斷

“我認為，《反壟斷法》不是要反對壟斷企業本身，只要你壟斷了我就要拆分你、打擊你，而是反對其壟斷行為。比如一家壟斷性的生產企業，禁止原材料供應商向其他生產企業提供原材料、或者高價提供，這種行為就是應該被打擊的”，談到《反壟斷法》限制的對象時，中南大學法學院教授漆多俊介紹。

《反壟斷法》中規定，三種行為屬于壟斷行為：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

“壟斷協議比較容易理解，一種是競爭企業之間相互達成協議，比如生產空調的企業，它們之間達成協議同時對產品漲價。另一種情形則是某家企業和產業鏈的上游或下游企業達成對競爭對手不利的協議，比如某家家電賣場同一家空調廠商達成協議，如果空調廠商在其他賣場銷售，對方的進貨價不得低于多少，從而使得自己有著低價銷售空間。”

限制競爭效果的經營者集中，是為了防止某家企業通過并購其他企業，使得自身的市場支配力大大加強，市場競爭效果會大大降低，不利于其他企業和消費者的利益。“國外很多企業在并購時，都需要經過反壟斷機構的審批，防止這些并購行為使得這家企業在行業內趨于壟斷，不利于競爭。”

七行為濫用市場支配地位

在三種壟斷行為中，最常見的莫過于壟斷企業濫用其市場支配地位，限制其他競爭對手。“比如說，在空調行業中某家企業獨大，這家企業要求原料提供商在競爭對手進原材料時提高售價，同時要求銷售商不得銷售對方的產品，因為產業鏈上下游企業都依賴它，所以屈服于它的決定。這樣做導致競爭對手生存艱難，而消費者可供選擇消費的產品變得稀少。”

哪些行為屬于濫用市場支配地位呢？《反壟斷法》規定，經營者的七種行為屬經營者濫用市場支配地位行為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。“交易相對人是法律術語，就是指交易行為中的另一方。”

利劍刺向誰

“放眼中國IT業，反壟斷法的利劍該刺向誰？”，去年《反壟斷法》正式通過立法程序后，IT評論家方興東在他的博客中這樣問道。目前看來，微軟、英特爾、騰訊等這些大佬皆有可能成為反壟斷“被告”，然而專家也指出，《反壟斷法》如想實際實施見效，取證難，隱形協議等將是最大攔路虎。

壟斷行為一：經營者達成壟斷協議

涉嫌企業：彩電聯盟

“價格同盟”涉嫌壟斷卻難以取證

2006年前后，國美、蘇寧、永樂等大型家電連鎖賣場為了吸引顧客購買，不斷發起各種形式的彩電促銷。在那一系列的促銷中，最有效的方式就是直接降價。面對彩電價格的不斷跳水，國內幾家彩電巨頭再也坐不住了。9月，康佳、海信、長虹、TCL、新科等多家國產彩電企業結成價格聯盟，表示無論家電連鎖企業如何強硬，當年“十一”期間絕對不參與虧本銷售的價格戰，其中明確決定“寧愿斷貨也不能讓32英寸和37英寸液晶電視出現低于4999元和7999元的價格”。

然而話音未落，僅僅一周之后，蘇寧電器便在上海宣布，已有數款32英寸和37英寸的國產液晶電視突破了4999元、7999元的低價，其中就包括價格聯盟中的彩電品牌。彩電價格聯盟立刻名存實亡。

“雖然失敗了，但這種企業達成的‘價格聯盟’，現在看來有達成壟斷協議的嫌疑。”和華利盛律師事務所合作人張文俊律師告訴記者。在張文俊理解中，根據《反壟斷法》，經營者達成不利于消費者的壟斷協議，比如集體控制價格等方式，“應該是屬于壟斷行為中主觀、惡意上最嚴重的一種壟斷行為，所以被排列在第一位。”

“不過企業的‘價格聯盟’最終是否構成壟斷，也需要客觀的認定。”張文俊認為這主要源自兩個方面。第一個方面是企業通過“價格聯盟”是否能夠形成對市場的控制，“這一點需要行業協會、政府部門等多方面認定”。第二個方面則是現實的困難，“在實際的經營活動中，這些壟斷協議非常難取證”。

取證往往成為《反壟斷法》制裁違法行為的一大難點。針對“經營者達成壟斷協議”的相關規定，FCIB(國際金融、信用及商業協會)高級信用顧問楊曦對記者直言：“特別是一些在中國市場經營的外資企業，這些企業注冊所在的國家較早就出現了反壟斷的相關法律，所以這些企業在這方面有更豐富的經驗。”他進一步解釋說：“很多企業正在通過股權的形式，來達成不同企業的隱形壟斷協議。比如一家企業可以通過向產業上下游的其他企業投資，從而在市場上形成跨越上下游的壟斷優勢。而這種壟斷行為的取證難度無疑就更大了。”。

壟斷行為二：濫用市場支配地位

涉嫌企業：微軟、英特爾 騰訊

微軟：“被告”呼聲最高

6月份有媒體報道稱，國內相關機構已對微軟涉嫌市場壟斷的行為進行調研，《反壟斷法》正式實施后，微軟有可能成為第一被告。

實際上,微軟與“反壟斷”掛鉤并不是新鮮事,它在美國本土以及歐盟、韓國等國家和地區已經遭遇了多次反壟斷調查：1999年，美國聯邦地方法院裁定微軟是壟斷企業，并要求將微軟一分為二，之后微軟和美國司法部達成反壟斷和解協議避免了被拆分的命運；2004年3月和2006年，歐盟分別兩次對微軟公司處以反壟斷巨額罰款；2005年，韓國公平交易委員會對微軟處以3543萬美元的反壟斷罰款。

隨著我國《反壟斷法》的實施，一股反對微軟壟斷的大潮重新掀起。7月，博客網組織了一次小型研討會，不料卻演變成針對微軟的“批斗會”，與會人士呼吁政府將微軟列為中國反壟斷法的“第一被告”。

永中科技是國產Office軟件企業，該公司總經理曹參在會上稱，微軟在中國一直濫用壟斷地位，利用技術壟斷和市場壟斷雙重手段打壓國內企業，并讓國人承受比國際更高的價格。“如果政府不出面，永中科技也準備跟微軟打官司，我們不怕它，正在搜集各方面的相關證據。”

除了永中，其他很多企業也都憎恨微軟，憎恨微軟的軟件捆綁策略。IE、媒體播放器、即時通信工具、輸入法……Windows操作系統上捆綁了太多的軟件，正是因為捆綁了IE瀏覽器，當初才導致網景公司一蹶不振，導致其他軟件廠商不能站在同一水平線上同微軟競爭。

而各國也屢屢因為軟件捆綁認定微軟存在壟斷行為。如韓國2006年裁定，微軟在Windows 操作系統中捆綁一些軟件濫用了其具有優勢的市場地位，微軟必須提供一種剝離了Windows Media Player和Windows Messenger的獨立版本。

中科院院士倪光南曾這樣表示，軟件捆綁策略，像“吸功大法”一樣占有別人的創新，是微軟打擊競爭對手最有效的手段。

上海中匯律師事務所游云庭律師也認為，微軟涉嫌觸及《反壟斷法》的行為主要是“濫用市場支配地位，排除、限制競爭”，“歐盟當初就以此理由對微軟進行反壟斷處罰的，借助操作系統捆綁銷售辦公軟件，就是涉嫌濫用自己的市場支配地位，在辦公軟件行業內實施壟斷行為。”

英特爾：籠絡手段逐漸減少

在硬件領域，芯片巨頭英特爾也是這次《反壟斷法》正式施行后的關注焦點。根據市場研究公司iSuppli最新發布的報告顯示，一季度英特爾CPU在全球銷售額的占比達79.7%。這種強勢一直讓人們認為英特爾有“濫用支配地位”的空間，而英特爾的競爭對手AMD也始終在搜集各種證據證明英特爾有事實的壟斷行為。

于是在海外市場上，英特爾已經屢次成為反壟斷訴訟的被告。在今年7月，歐盟委員會宣布對英特爾新增3項反壟斷指控，擴大對其的反壟斷調查。指控中涉及英特爾以限售安裝英特爾CPU的電腦為條件，向一家歐洲大型電腦零售商提供豐厚回扣；此外，英特爾還花錢買通一家主要的OEM廠商延遲推出使用AMD CPU的產品，并且事后還為該公司提供大筆回扣，讓其僅生產安裝自己CPU產品。

在國內市場，英特爾投入了大量的廣告補助和銷售返點。其中，廣告補助意味著，只要國內PC廠商投放配有英特爾CPU的PC廣告，該廣告的總體投入，英特爾將按比例返還給PC廠商；銷售返點則是在廠商購買英特爾產品后，英特爾會再按比例返還給廠商。這些經返還而得來的資金，在激烈的市場競爭中，確實曾經幫助國內不少PC廠商保住了利潤，使這些廠商能夠更“主動”地購買英特爾CPU。但也直接有“濫用市場支配地位”之嫌。

現在，英特爾已經開始根據《反壟斷法》進行調整。經媒體披露，此前英特爾在中國市場投入的廣告補助和銷售返點都在調低：與一年前相比，英特爾對銷售商的廣告補助由此前最高的50%降到了20%以內，芯片銷售返點也由20%降至5%之內。

張文俊認為，相比“經營者達成壟斷協議”，“具有市場支配地位”的企業要“濫用”自己的優勢，更加隱蔽。“協議至少需要兩家企業，還比較利于取證。而比如像英特爾這樣的企業，只要對內部工作進行一些調整，就可以對市場產生很大影響。而相應取證的難度更大。”

騰訊：不拒絕 不開放

在微軟、英特爾之外，國內的互聯網巨頭騰訊，目前也被不少人視為是“濫用市場支配地位”的反面典型。根據易觀國際統計數據顯示，截至2007年底國內即時通訊(IM)市場中，騰訊QQ市場份額高達77.9%。在取得市場支配地位的同時，騰訊則堅持不進行與其他IM之間大規模的互聯互通。這終于在2006年引發了皮咔(掌中無限)以涉嫌壟斷和不正當競爭為案由，請求法院判令騰訊公司停止壟斷及不正當競爭行為，限期公開其阻礙互聯互通的QQ即時通信系統通信協議。

不過騰訊表示，從來沒有拒絕和其他公司互聯互通，一直和其他企業探討互通的可能。目前，騰訊移動QQ業務將與中移動IM飛信實現互通。這是騰訊與其他IM平臺互通的第一案例。不過，業內普遍認為這是騰訊向中國移動的讓步，否則后者很可能會終止騰訊借助手機進行的“移動QQ”等業務。而現在，更多IM服務提供商也希望借助《反壟斷法》，“迫使”騰訊向實力懸殊的競爭對手也能開放互聯互通。

“不過真要進行反壟斷訴訟，投入其中的成本相當高昂，一般的企業恐怕難以承受。”楊曦認為，相關企業可以知會行業協會，爭取獲得政府的介入，由政府發起這樣的訴訟。

壟斷行為三：經營者集中

涉嫌企業：分眾 國美

并購將受限制

在國內，不少企業走的是一條通過并購競爭對手快速擴張的道路，其中尤以國美和分眾為代表。

從2005年開始，國美并購競爭對手行為不斷發生：2005年4月，逾1億元收購哈爾濱黑天鵝；2005年8月，1.8億元購深圳易好家商業股權；2005年12月，逾1億元并購江蘇金太陽家電公司；2006年11月，以53億港幣價格收購永樂，使得家電零售市場格局從“三國鼎立”變成“美蘇爭霸”；2007年12月，以36.5億元全面托管大中電器，進而占據北京家電零售市場70%以上的份額；2007年12月，逾1億元收購山西大同北方電器；2008年3月，近6億元收購山東三聯商社股權成為后者最大股東。

分眾的收購步伐同樣不慢：2005年10月,分眾以1.83億美元收購國內最大電梯平面媒體框架傳媒的100%股權；2006年1月，以3.25億美元收購樓宇視頻廣告市場上的最強競爭對手——聚眾傳媒的100%股權，分眾在樓宇視頻廣告市場占據的份額達90%以上；2007年底，分眾以1.7億美元收購璽誠傳媒，進而壟斷了賣場廣告市場。

這些并購行為屢屢發生，在業界掀起國美、分眾是否會形成壟斷的擔心。對于此問題，國美和分眾回答如出一轍，稱在家電零售市場或戶外廣告市場，它們所占市場份額都極小，根本沒有達到50%的標準。分眾傳媒副總裁嵇海榮對記者表示：“雖然分眾樓宇視頻、賣場視頻等市場占據了優勢地位，但是這些只是戶外廣告市場的很小一部分，分眾在戶外廣告市場的份額不大。”家電行業資深專家羅清啟認為，現在國美的市場份額只有整個家電銷售市場的15%，而《反壟斷法》認定的標準是50%，所以不存在壟斷。

但法律人士指出，即使不能被認定為壟斷企業，《反壟斷法》的實施對這些企業的并購行為將會產生影響。“《反壟斷法》三大原則之一就是限制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，該原則并不僅僅是針對已具備壟斷地位的企業，其他企業也適用”，漆多俊教授介紹。他認為，《反壟斷法》實施后，企業收購競爭對手之前，必須要有足夠的證據使司法和行政部門相信，這種收購不會影響公平競爭，并購才能進行下去。

作為《反壟斷法》的細化規定，國務院法制辦日前出臺了《關于經營者集中申報的規定(征求意見稿)》，其中規定了企業并購需要申報的標準。“其中一條規定就是參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過17億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過3億元人民幣。比如國美，現在每年的銷售額在千億左右，只要它并購的對象每年的銷售額達到3億元，那么就必須申報。如果反壟斷機構認為并購會不利于市場競爭，則會否決這項并購行為。”漆多俊教授表示。

特殊政策：

國有企業合法經營予以保護

涉及企業：

中國移動等電信運營商

通信資費不會因此而下調

在《反壟斷法》正式施行之前，許多民眾就在猜測，中國移動的一些市場行為是否會涉嫌壟斷，記者也在一些網站看到不少網民認為《反壟斷法》有助于促使國內的移動通信資費進一步降低。

張文俊坦言：“中國移動作為我國國有企業中的中央企業。從目前《反壟斷法》的相關規定看來，可能不是首要針對對象。”記者看到，《反壟斷法》第一章第七條中規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。”這其中應該就包括中國移動等電信、能源、交通領域的中央企業。

張文俊繼續解釋，中國移動采取的市場行為，也不能簡單地用壟斷來限定，而是應該綜合考量其市場行為對市場競爭的有利影響與不利影響。“舉個例子，中國移動依靠其在市場的地位，統一在全國范圍建設移動通信基站，這就比成立多家移動通信企業、并各自建設基站，要節約大量經濟資源，也符合現階段公眾利益。”

楊曦則認為，在目前全球化的經濟形勢下，中國如果在市場上沒有幾家具有專營等優勢的大型企業，中國消費者的利益反而不能受到保護，“在這種情況下，市場逐步開放后，大量海外企業涌入中國市場。這些海外企業在其注冊國家可能未必擁有壟斷地位，但其規模和優勢在中國則可能實現現實壟斷，甚至危害中國消費者的利益。”

“《反壟斷法》的出發點，是打擊那些會侵害消費者利益和公眾利益的壟斷行為。真正目的是讓市場實現公平競爭，實現提高經濟效率，從而提升國家競爭力，最終更好地維護消費者利益和社會公眾利益。”楊曦覺得現在大家在對待中央企業的態度上，“不妨從國家的整體利益來考慮。”

“而且，在許多方面，比如國內電信業的格局、資費的制定，中國移動并不能決定什么，也只是被動的接收者。不過《反壟斷法》正式施行后，我想中國移動等中央企業的市場行為也會進一步規范，這也有利于市場進步。”張文俊對此還比較樂觀。

企業應對

“外來和尚”比“本地和尚”急

在嚴格的《反壟斷法》面前，企業負責人沒法不緊張。其實早在去年《反壟斷法》立法通過后，許多企業尤其是跨國企業便開始了行動：學習了解該法，求教如何避免觸及紅線。

微軟相關人士稱，微軟十分重視《反壟斷法》的出臺，不過他同時稱微軟在中國不存在壟斷，理由是在消費類市場，由于盜版原因正版比率可以忽略，而在政府采購市場，政府在同等條件下優先采購國產軟件，微軟的市場支配地位并未形成。同時，微軟在官方聲明中稱，“我們將繼續進行產業合作，支持政府建立一個公平競爭的健康環境，維護市場競爭秩序。”

英特爾法務相關負責人日前則對外界表示，《反壟斷法》出臺后，英特爾的行為會遵守其要求。但他同時表示，任何一部新的法律出臺后，公司的員工都會有一定適應期，在適應期內，可能出現對法律理解的不一致。

國美新聞發言人何陽青則稱：“國美沒有觸及《反壟斷法》，但是會認真學習該法。”

與此同時，一些法律專家成為“香餑餑”。作為長期關注我國反壟斷立法問題的漆多俊教授，近段時間非常忙碌，他要給相關部門做反壟斷法的培訓，同時也經常會接到企業人士打來的電話。“這些企業人士關注的問題非常仔細，主要就是濫用市場支配地位和經營者集中這些條款上。問我應該怎樣應對，怎樣才不會受到《反壟斷法》調查和起訴。”漆多俊教授說道。

除了法律專家“受寵”外，律師事務所也成為企業人士的求助渠道，生意繁忙。“現在很多國外律師事務所在華的辦事處都開設了反壟斷業務，從去年8月至今，他們的反壟斷業務量至少增加了一倍，相當紅火，估計今年下半年反壟斷業務還將有爆炸式增長。”中匯律師事務所游云庭說道。

據了解，這些向法律專家或者律師求教咨詢的主要是跨國企業以及國內一些民營企業，國有企業的身影并沒有出現。

記者手記

一部法律不能解決一切問題

《反壟斷法》終于出爐，意義重大，但不能寄希望它能解決一切問題。

首先，《反壟斷法》太過于抽象，缺少配套的實施細則，實際可操作性差。按照原來的計劃，在《反壟斷法》出臺之前制定40余個配套規則，但目前無一出臺，只有《關于經營者集中申報的規定(征求意見稿)》。

由于沒有細則，對于《反壟斷法》的部分條款，就連專家律師也無法給出明確答復。比如在《反壟斷法》13條中，對壟斷協議中有一個兜底條款：“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”，這些其他壟斷協議到底是指什么沒人能夠回答的出。條款都無法解釋清楚，在實際操作過程中自然紕漏百出。

其次，即使實施細則出爐，即使某家公司認定競爭對手存在壟斷行為，也不能立刻將其“繩之以法”。因為《反壟斷法》的執行成本相當高昂，發達國家涉及大型企業的反壟斷案件審理過程動輒經年累月，訴訟費用數以億計，當年美國司法部對美國電話電報公司壟斷案就歷經10余年訴訟，歐盟對微軟的反壟斷訴訟也經歷了數年之久。耗時之長，耗資之巨，對于國內的企業來說都將是難以承受的，唯一的可能性只有等政府部門提起對壟斷企業提起反壟斷訴訟，而此時就要考驗國內企業的政府公關能力。

再者，有限的監管人員事實上難以面面俱到地監控企業的經營行為。

最后要提及的是，對于《反壟斷法》，國內企業不必歡喜過頭，跨國企業也不必害怕不已。原因很簡單，《反壟斷法》反的只是壟斷行為，而非壟斷企業本身，國內企業千萬不能以為《反壟斷法》就是針對跨國企業而出臺的，而跨國企業只要遵循市場競爭規則就無需害怕。